“La Propiedad Intelectual y consideraciones de las modificaciones en Chile”. En sesión ordinaria celebrada el día 26 de mayo el Sr. Santiago Schuster, Director General de la Sociedad Chilena del Derecho de Autor, expuso el tema sobre la Propiedad Intelectual y consideraciones de las modificaciones en Chile, ante la presencia de los Académicos Sres. Santiago Vera (Presidente), Miguel Letelier (Vicepresidente), Ramón Núñez (Secretario), Benjamín Lira, Alejandro Sieveking, Gustavo Meza, Arnaldo Berríos, Héctor Noguera, Ramón López, Francisca Cerda y Silvio Caiozzi.



Santiago Schuster (izq.) Santiago Vera (der.) Presidente de la Academia Chilena de Bellas Artes





Santiago Schuster Vergara
Abogado, titulado en la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile, en 1980.
Desde 1987 es Director General de la Sociedad Chilena del Derecho de Autor (SCD), participando en su creación y desarrollo como primer proyecto de gestión colectiva de derechos de Chile.

Desde 1993 es Profesor del Curso de Propiedad Intelectual de Derecho de Autor de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile. En ese carácter desarrolla además talleres de tesis y participa en cursos de post grado y seminarios de especialización.

Es profesor invitado en diversas conferencias y congresos, organizados por OMPI, UNESCO, Universidades de Latinoamérica y España. Es miembro del Instituto Interamericano de Derecho de Autor (IIDA).

Desde 1995, ha desarrollado los proyectos de desarrollo de gestión colectiva en el área de las obras dramáticas, audiovisuales, de imagen fija, y escritas. De esta manera, ha participado en la fundación y organización de la sociedad de Creadores de Imagen Fija (Creaimagen), la Sociedad de Autores Nacionales de Teatro, Cine y Audiovisuales (ATN), la Sociedad de Derechos Literarios (SADEL). La Sociedad de Actores de Chile (Chileactores), y la Sociedad Chilena de Intérpretes (SCI).

Ha sido fundador del Centro de Estudios y Servicios Legales de Propiedad Intelectual (CESPI), organización dependiente de las sociedades de autores, destinado a dar atención a los autores y artistas en el país.

Es miembro del Consejo Directivo de la Organización Iberoamericana de Derechos de Autor – Latinautor, organización supranacional orientada a la administración de las obras en el ámbito digital.

En la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI), organismo de Naciones Unidas especializado en propiedad intelectual, se ha desempeñado como Consultor para programas de cooperación en América Latina, invitado en forma permanente a ofrecer cursos y conferencias en diversos países sobre Derechos de Autor y Conexos.

Ha colaborado como consultor en propiedad intelectual en materias de negociaciones internacionales del Gobierno de Chile.

Ha sido asesor de las delegaciones oficiales del Gobierno de Chile en los Grupos de Expertos y en la Conferencia Diplomática de los Nuevos Tratados de OMPI y de Interpretación de Obras Audiovisuales.

Participa frecuentemente como expositor en conferencias y paneles sobre la materia de su especialidad y es autor de diversas publicaciones, en materias de derecho de autor y derechos conexos.

Es miembro del Consejo Ejecutivo de la CISAC, órgano máximo de dirección de esa institución no gubernamental, en el que ha sido reelecto sucesivamente, hasta su reciente Congreso Mundial en Seúl, y ha participado en la Comisión Jurídica y Legislativa de dicha organización internacional, como relator de América Latina.

En el año 2004 es designado por el Presidente de la República como miembro del Directorio Nacional del Consejo Nacional de las Artes y la Cultura.

 

Ponencia 

“La Propiedad Intelectual y consideraciones de las modificaciones en Chile”.

El Sr. Santiago Schuster señala que lo que pretende exponer es una cuestión bastante contingente como la reforma de una ley, sin embargo, no pretende hacer una exposición que señale disposición por disposición  ni tampoco referirse a las 250 indicaciones que en este momento hay en el Senado para resolver los temas que están en discusión en relación a este proyecto.  Lo que si puede señalar es que a diferencia de lo que ocurría hace 20 años, el Derecho de Autor, la Propiedad Intelectual, dejó de ser esa cosa un poco ingenua que alguna vez fue.  De haber sido el derecho de los autores, de los artistas, pasó a ser  uno de los temas clave en toda negociación de tratado de libre comercio, que tiene que ver con lo que era este derecho que surgía del antiguo Convenio de Berna de 1886, que fue inspirado y promovido por la figura de Víctor Hugo, su organizador y quien tenía el gran discurso en favor de la protección de los autores.

Agrega el Sr. Schuster, textual:  “Se dice, por los estudiosos del Derecho de Autor, que hay dos grandes estímulos o puntos de vista para entender el Derecho de Autor. Uno es el de la llamada metanorma económica en donde se ve el Derecho de Autor como un estimulo a la creación, vale decir como una forma de incentivar a los creadores a que realicen su trabajo creativo para obtener una compensación económica.  Esta es la fuente de inspiración típica del derecho anglosajón del sistema de copyright.  La otra que es más propia de los sistemas de protección de la Europa continental está fuertemente basado en la metanorma moral, es decir, inspirado en el pensamiento  kantiano que ve a la creación artística como una extensión de la propia personalidad del creador, entonces ve el derecho de autor como una forma de proteger la autonomía del autor en relación a la obra, vale decir, no puede hacerse con la obra lo que se quiera sino a través de la intervención, de la mediación de quien la ha creado, del autor.   Se generan dos sistemas: el sistema de copyright del mundo anglosajón  y el sistema de derecho de autor.   Si se advierte algo tan simple como que las legislaciones de copyright del mundo anglosajón y la traducción literal de copyright es derecho de copia, se mira a la explotación de la obra,  y en cambio, en nuestras legislaciones y en nuestro sistema se habla de derecho de autor.  Si ustedes van a  Estados Unidos y le preguntan a alguien que asocie la palabra copyright con algo, le van a decir que con los publisher, con los editores, difícilmente lo asocian con los autores.  En cambio, en otros países,  la legislación de derechos de autor está muy vinculada a la persona del creador.   Esto genera una serie de tensiones o de dificultades,  en particular cuando el derecho de autor empieza a extenderse y las obras empiezan a circular, cruzando las fronteras, por lo tanto,  se hace necesario buscar tratados internacionales  que permitan armonizar estos dos sistemas de legislación y de allí que el Convenio de Berna es el gran puente de unión entre ambos sistemas”.

El contenido del derecho de autor son derechos patrimoniales y  derechos morales.  “Los derechos patrimoniales tienen que ver con la explotación económica de la obra y los derechos morales con los derechos de la personalidad del autor. El  primer derecho moral es el derecho de paternidad, asociar la obra con quien la hizo. El padre de la obra es el autor. 

En el  derecho de integridad de la obra no puede mutilarse la obra sin lesionar este derecho que, de acuerdo a nuestra legislación, es un derecho inalienable, que está fuera del comercio, un derecho que ni siquiera el autor puede transferir.   Esto no ocurre con los derechos patrimoniales, o sea los derechos de explotación, el autorizar la copia, la comunicación pública, la adaptación, que naturalmente son derechos que están en el comercio. Los derechos patrimoniales  tienen ciertas limitaciones siendo la más importante la limitación de su duración en el tiempo. Los derechos  de autor,  que son derechos de propiedad, de acuerdo a la constitución chilena, no tienen  esa duración a perpetuidad como en el caso de los demás derechos de propiedad.  El derecho de propiedad sobre los bienes muebles o inmuebles, en el caso de la propiedad intelectual dura sólo la vida del autor y hasta  70 años después de su muerte.  En el Convenio de Berna de 1886 el plazo de protección mínimo era de 50 años  post mortem.  Las explicaciones que se dieron entonces para ese plazo residían básicamente en la posibilidad de que hasta dos generaciones posteriores al autor pudieran disfrutar de los beneficios económicos de la obra.  El plazo de protección, por ejemplo en algunos países europeos como Alemania es de 90 años, en España es de 80 años, en Chile es de 70 años.   En Chile hace sólo 20 años atrás el plazo era de 30 años,  un plazo muy  pequeño, luego se extendió a 50 años y  luego de la aprobación del TLC con Estados Unidos, se extendió finalmente a 70 años, que es la regla general hoy día en el mundo”.

“Los otros límites son límites que tienen que ver con las excepciones a los derechos es decir, las leyes establecen ciertos límites, de tal manera que no siempre el autor puede actuar con las facultades amplias que el derecho de propiedad sobre su obra le permite.  Por ejemplo, en  el derecho de cita indudablemente hay una reproducción de una obra, pero esa reproducción no necesita la autorización del autor ni necesita del pago de una remuneración, es gratuita.  La ley lo permite para ilustrar el pensamiento de ese autor en una obra ajena.  En una obra hecha por un tercero, es posible hacer esa reproducción.  Hay también ciertas excepciones,  por ejemplo,  para la comunicación pública en  establecimientos educacionales de obras, no se necesita la autorización del autor ni el pago de una remuneración”.

“El tema del “Ejercicio” es un tema que nos importa muchísimo y tiene que ver especialmente con los cambios tecnológicos.  Este es un derecho individual, un derecho del autor para poder disponer de su obra  y autorizar su uso a terceros o bien ceder los derechos que tiene a un tercero pero esta forma de ejercicio del derecho  tiene limitaciones, especialmente  hoy día en el ámbito de la tecnología. La situación más clara que podemos encontrar es aquella que tiene relación con la música.  Hasta antes de la invención del fonograma, de los discos  o de la radiodifusión, la música estaba instalada en las salas de conciertos.  A partir del momento en que la música puede reproducirse sin necesidad de una orquesta o de un grupo musical, se reemplazan las orquestas de músicos por fonogramas y se produce una gran cesantía de músicos.  Hay una sustitución tecnológica pero también hay una utilización de la obra en  una multiplicidad de usos que al autor le es imposible controlar.  Lo mismo ocurre con la radiodifusión, donde a través de la radio las audiencias se multiplican.   Para esas realidades nuevas se van formulando también nuevas modalidades de ejercicio de los derechos y esas modalidades fundamentalmente son  las sociedades de autores  y de artistas o intérpretes que reúnen en ellas un número de autores nacionales y con ello dan autorizaciones globales del uso del repertorio, por ejemplo, a una radioemisora.  Entonces  la radioemisora no tiene que pedir autorización a cada uno de los autores sino que le basta una autorización de la Sociedad de Derecho de Autor, y como no le es suficiente la autorización de esa sociedad nacional, esa sociedad establece convenios de reciprocidad con distintas sociedades del mundo.  De esta manera la Sociedad Chilena firmó un convenio con la Sociedad Española para que en España representen a los chilenos y viceversa y se construye una red de representaciones recíprocas de tal manera que la Sociedad Nacional otorga una licencia única para el uso del repertorio mundial de obras.

Al igual que en la música, se  ha tenido que ir derivando en los mismos temas relacionados con el mundo del teatro, de las artes visuales, de las artes audiovisuales y de las artes literarias”.

Algunas referencias a los convenios internacionales: 

“El Convenio de Berna de 1886,  empieza a tener una serie de modificaciones precisamente por los cambios tecnológicos.  En 1886 no existía el cine, ni la radiodifusión y la fotografía era incipiente.  Grandes ajustes va teniendo este convenio y se crea una convención más pequeña, la Convención Universal, el año 1955.  Esto ocurre porque  a la Convención de Berna ni Estados Unidos ni la Unión Soviética habían querido adherir y eran dos temas pendientes y toman una convención que es la universal y que es de un nivel de protección  inferior (el Convenio de Berna es muy europeo). Luego una Convención de Roma que tiene que ver, no con los derechos de autor, sino con los derechos  conexos que son los derechos de los artistas intérpretes, de los productores de fonogramas  y de los organismos de radiodifusión. Con esto llega  un momento en que el Convenio de Berna no admite más modificaciones porque eran tantos los países que formaban parte de él que los consensos fueron difíciles de alcanzar.  En 1989  Estados Unidos adhiere al Convenio de Berna y  de esta protección,  un poco romántica de los autores  y artistas, pasa a transformarse en una forma de protección que tiene que ver directamente con la sociedad de la información, pues Estados Unidos ve que el Convenio de Berna le puede dar protección a los programas de software, a los programas computacionales y a las bases de datos.  Los programas computacionales, que nadie se habría imaginado que iban a ser parte de la protección por el Derecho de Autor, pasan a  ser protegidos como obras escritas, ya que los programas de computación no son otra cosa que instrucciones que se le entregan a un computador para que realice determinados procedimientos.  El Convenio de Berna pasa a ser entonces de carácter universal. El problema es que todos estos contratos (convenios internacionales) que habían sido suscritos en la antigua época empiezan a tener un interés en cuanto a su aplicación, (si se cumplían o no se cumplían las normas que los países se obligaban a respetar), pero especialmente mirando estos nuevos conceptos del software y de las bases de datos. De allí que al firmarse el tratado de la OMC (Organización Mundial del Comercio),  se exige a los países, para entrar en esta comunidad de puertas abiertas en el comercio internacional, que cumplan con las normas mínimas del Convenio de Berna, y si no cumplen pueden verse afectados por sanciones en relación al comercio internacional, que es lo que estos países naturalmente quieren disfrutar.   De tal manera que con los llamados acuerdos de propiedad internacional relacionados con el comercio (ARPIC), se empieza a configurar un nuevo cuadro internacional en relación a la Propiedad Intelectual y surgen dos tratados que son el tratado sobre  Derecho de Autor y tratado sobre ejecución y fonogramas, que establecen una revolución especial para los usos en Internet, pero  tomando como inspiración estos acuerdos de la Organización Mundial del Comercio y finalmente los TLC.  Los Tratados de Libre Comercio son una copia de gran parte de las normas del comercio aplicada a Propiedad Intelectual de la Organización Mundial del Comercio. Ese es el cuadro en el que nos encontramos hoy día y hay que entender esta situación para poder  tener una visión de lo que es el mundo del Derecho de Autor”.

“Los compromisos del Estado de Chile a partir de eso son ciertos principios que debe respetar,  por ejemplo:

El  principio del trato nacional:  debo dar un trato igual al extranjero que al chileno, ese es un principio muy importante de los convenios internacionales,  derechos mínimos, cierta protección mínima.  Los tratados establecen ciertos derechos, como el derecho de reproducción, de comunicación pública, de distribución, de adaptación.  Nuevos derechos en el ámbito digital, las explotaciones digitales requieren de un tratamiento especial, plazos de protección (50 años según el Convenio  de Berna, 70 años de acuerdo a los Tratados de Libre Comercio) y las famosas medidas de observancia, es decir, el compromiso que asume el Estado de Chile de que las normas establecidas en los tratados no sean letra muerta sino que se apliquen efectivamente”.

“Las diferencias que existen (y por eso entramos al TLC con Estados Unidos), entre el sistema de copyright y el sistema de Derecho de Autor son, por ejemplo:  en el sistema de Derecho de Autor el titular originario siempre es la persona física que crea, el autor.  En el sistema de copyright puede ser una persona física o se puede atribuir a una persona jurídica, a una empresa.  Por ejemplo, los contratos de trabajo.  En los contratos de trabajo las obras que hacen los empleados, el titular del Derecho de Autor es el empleador, no es la misma situación en el ámbito del sistema de Derecho de Autor, donde se permiten  explotaciones de la obra para el empleador, pero el empleador no es el titular de derecho de autor sobre la obra”.

Derecho moral: sólo existe en el sistema de  Derecho de Autor no en el sistema de copyright.  

Derecho patrimonial:  todas las formas posibles de utilización en el sistema de Derecho de Autor, en el sistema de copyright sólo aquellas que específicamente se señalan en la ley de Propiedad Intelectual. Las excepciones en materia del sistema de Derecho de Autor son especificas, aquellas que claramente se señalan en la Ley en cambio, y esto tiene que ver mucho con parte de las reformas de la Ley de Propiedad actual,  pueden haber excepciones  abiertas como las famosas normas del “Fair Use”. 

Historia de la reforma a la Ley de Propiedad Intelectual

“El  propósito declarado por el gobierno era poner “freno” a la piratería, mejorar los procedimientos judiciales, elevar las sanciones, limitar las responsabilidades de los proveedores de servicios de Internet ISP (Entel, Terra, VTR, Telefónica, etc.)  y con ello cumplir con el TLC suscrito entre Chile y Estados Unidos.  La promesa del gobierno era enviar al Congreso un proyecto de ley, en una “fase primera”, para tratar los temas de piratería, excepciones en favor de bibliotecas y discapacitados y no se incorporarían  otros tipos de excepciones y, tratar  los ajustes de la ley al TLC  Chile y Estados Unidos.  Decimos primera fase, porque existía en la agenda del gobierno una segunda fase que es la adecuación del estatuto de derechos de los autores y artistas chilenos a la situación que tienen  autores y artistas en el derecho comparado, vale decir, si uno mira las leyes de otros países se dará cuenta que hay muchos derechos, o para ser más específico, varios derechos que tienen los autores y artistas en otras legislaciones de los que carecen los autores y artistas chilenos. Entonces el gobierno dijo:  vamos a avanzar en esta primera etapa y en una segunda etapa vamos a avanzar con aquellos derechos que todavía faltan a los autores y artistas y en ese momento también vamos a discutir  un estatuto más amplio de excepciones si fuera necesario hacerlo.  Pero sin embargo, cuando se vio el proyecto de ley se presentaron algunas situaciones no esperadas:  Limitaciones a la sociedad de gestión colectiva: la sociedad de gestión colectiva se incorporó a la ley de Propiedad Intelectual en el año 1992, a las que me refería hace un momento, derogando el departamento del pequeño derecho de autor,  se establece una super excepción a los derechos de autor, tomada del sistema de copyright, hay un número de excepciones que resultan excesivas para autores literarios y artistas visuales que no estaban previstas en la promesa que se había hecho en relación a la reforma, se establece una liberación de responsabilidad total a los proveedores de Internet en relación al uso de obras en Internet y además, como situación no esperada, se declaran de dominio público las obras hechas por funcionarios públicos o financiadas con fondos públicos.  Estos son los temas que surgen tanto en la propuesta del gobierno como en indicaciones que se incorporan durante la discusión del proyecto por diputado,  por ejemplo, la declaración de dominio público y obras hechas por funcionarios públicos financiadas con fondos públicos es un tema que no había sido propuesto por el gobierno sino que fue una indicación parlamentaria”.

“En relación a las limitaciones a la sociedad de gestión colectiva - Se suprime la facultad de fijar tarifas a las sociedades de gestión, que es un derecho encomendado por cada autor y artista a su sociedad de gestión. - Las obliga  a someterse a un tribunal arbitral de tarifas, en el caso que una asociación de usuarios no esté de acuerdo con una tarifa.  – Debilita la posición de las sociedades de gestión, que en 15 años no han elevado sus tarifas. Un caso bastante particular, por una razón muy simple: porque las personas o las empresas a las que tienen que fijar estas tarifas  son muy importantes y muy poderosas, nos referimos a toda la industria de la radiodifusión, de la televisión, el comercio,  centros comerciales, etc.   Y  judicializa las relaciones entre sociedades de gestión de derecho y usuarios, porque si bien hoy día la sociedad puede fijar sus tarifas lo que hace en buenas cuentas es fijar acuerdos con las organizaciones de usuarios para establecer las condiciones de uso de la obra.  Por ejemplo en este momento ATN puede fijar condiciones económicas por el uso de las obras pero sabe que no las puede establecer sin un proceso de negociación.   Por qué se dice que se judicializa, porque las entidades de usuarios pueden  llevar a un procedimiento arbitral a las sociedades de gestión con dos objetivos:  o bajar la tarifa o mantenerla y en consecuencia esa alternativa es irresistible para una empresa porque no tiene absolutamente nada que perder, sólo la posibilidad de que la tarifa se mantenga o baje, nunca que suba y siempre la sociedad de gestión se va a ver sometida a esa presión”.

“El otro tema se ha denominado: la Súper Excepción, que es traer al sistema de Derecho de Autor, al nuestro, que es de limitaciones específicas, el sistema del Fair Use (Uso Justo/Honesto).  Este es un sistema que funciona en el Derecho norteamericano pero con condiciones bastante estrictas y con una razón muy importante que hay que tener en cuenta.  El sistema legal de Estados Unidos es el del Common Law que establece que las sentencias de los tribunales van creando derecho.  Ustedes verán que siempre en las películas no hablan de las leyes sino que de los precedentes y en consecuencia eso va formando un derecho  y los precedentes van indicándole a los Tribunales cómo tiene que resolver en relación al tema del  Fair Use.  Nuestros tribunales no están ni preparados para eso ni las sentencias  de los tribunales chilenos tendrían esa facultad de poder establecer fuentes de derecho a través de la sentencia de los tribunales.  Esto va a ser una situación bastante complicada para los autores, para la aplicación del derecho porque va a ser necesariamente una fórmula de los infractores de excusarse siempre en el tema del fair use, entonces la modalidad que van a tener para oponerse a cualquier acción que tenga un titular de derecho frente a una infracción es la de esta excepción abierta”.

“Por lo tanto en nuestro derecho una excepción abierta, como la que se plantea,  para ser aplicada por los tribunales no podría aplicarse y nosotros estamos planteando que esto es una situación que llevaría a un quiebre del principio de reserva legal que rige a las limitaciones de derecho de propiedad. Y qué significa la reserva legal,  que no se puede quitarle la propiedad a una persona por la decisión de un tribunal sino hay un fundamento una ley que establezca en definitiva la forma  de expropiar, de limitar el derecho de propiedad de un autor.  Por lo tanto, este debilitamiento del derecho de autor lo advertimos en esta norma que sigue su curso en el trámite legislativo. Existe un gran forado a la protección del derecho de autor.  No habrá un solo infractor que en Chile deje de recurrir al Fair Use para excusarse de cumplir con sus obligaciones”.

Excepciones  excesivas para escritores y artistas visuales.

“Se propuso dentro de la lista de excepciones que son bastante extensas,  se permite el uso el libre uso de ilustraciones, (fotografías, pintura) en toda clase de publicaciones, sin  autorización de los artistas.  Se permite la traducción de obras literarias, sin  autorización de los escritores,  en todos los usos de bibliotecas y de investigaciones sin ajustarse a lo establecido en los tratados.  Se  autoriza  el fotocopiado indiscriminado de obras literarias, sin ninguna compensación para los escritores.  Este es un tema bien polémico.  En Estados Unidos o en Europa el valor de la fotocopia está incorporado en el Derecho de Autor  de tal manera que cuando se fotocopia un libro hay una pequeña parte del valor de esa fotocopia para el autor.  Eso es lo que pide, una remuneración compensatoria, pero en el proyecto de ley chileno no se considera para nada esa fórmula de compensación”.

Libertad casi absoluta para ISP (Internet Service Provider) que es la sigla de los proveedores de servicios en  Internet que son las industrias de las telecomunicaciones, que son los grandes beneficiados con las transferencias de música, video y textos de Internet. Las industrias de las telecomunicaciones han obtenido enormes ganancias gracias a la banda ancha, cuya única justificación es la transferencia de música, video, imágenes, sin ninguna participación para los artistas”.

“Si  necesito correo electrónico no necesito banda ancha, me basta la línea del teléfono.  Si quiero “chatear” tampoco necesito la banda ancha,  me basta la línea telefónica, pero si quiero transferir un archivo de audio o un archivo de imágenes en movimiento, naturalmente  necesito la banda ancha.  Por esa razón el 37% del uso de la banda ancha en Estados Unidos es del pair to pair que es la famosa transferencia de computador a computador.  El 46% está destinado a http o sea bajada desde sitios web, donde el 41% de ese 46% corresponde a lo que es hoy día el fenómeno de youtoube, que es la posibilidad de ir a un sitio y poder bajar o ver todo lo que sea música e imágenes.  Por lo tanto, sobre el 80% de estas utilizaciones provienen del uso de la banda ancha, entonces lo que nosotros señalamos en esto es que el mercado de la banda ancha, por ejemplo en Chile en el año 2006 fue de 400 millones de dólares en venta  -participación de los autores y artistas en este negocio, cero-  no hay ningún peso que la Telefónica o VTR destinen y el 80 y tantos por ciento sólo se justifica por la transferencia de estos archivos.  Con esta situación nos planteamos el objeto del proyecto que como lo señalé es limitación de responsabilidades de los ISP”.

“Qué es lo que busca la ley de Propiedad Intelectual en relación al TLC: establecer una suerte de puertos seguros para los ISP que cumpliendo con ciertas condiciones no responden por las infracciones que se cometan por sus clientes, esa es la regla general.  Puerto seguro que está  bien si el ISP tiene una política de contención de  infracciones, si tiene una política de cancelación de cuentas de infractores, etc. es algo aceptado en la experiencia comparada.  Pero el proyecto de ley va más allá, los declara irresponsables, definitivamente, por todas las infracciones de derecho de autor que ocurren en Internet e irresponsables civil y penalmente de todo lo que pueda allí ocurrir.  Y eso no cumple con la finalidad que tiene este establecimiento de puerto seguro que es obtener la colaboración de los ISP en la contención de las infracciones, pero además, es indispensable que asuma su responsabilidad frente a los autores y esta es la discusión que existe hoy día en el mundo o por lo menos lo que se está generando, la tendencia es que los ISP, que en definitiva son los verdaderos explotadores (en el buen sentido de la palabra), utilizadores de las obras y de las prestaciones artísticas que están haciendo un negocio enorme, tengan una contribución al mundo de los autores y de los artistas a través de acuerdos que se generen entre ellos y las organizaciones de los propios autores y artistas.   Pero con estas limitaciones absolutas es imposible poder encontrar cabida a este tipo de solución”.

“El ISP puede ser un proveedor de infraestructura, el que hace el cableado.  En Chile por ejemplo la empresa GTductos,  el que provee el acceso a todos estos usuarios que es, por ejemplo, TERRA, les da acceso, mediante un contrato para que puedan acceder a la red.  Luego tenemos proveedores de alojamiento, que son los que tienen un negocio que consiste en alojar datos en su servidor de sus clientes y luego están los proveedores de contenidos, por ejemplo, en este caso una radio o un canal de televisión o un periódico que alojan los contenidos en la red y que naturalmente son contenidos protegidos por derechos de autor.  No solamente son proveedores de contenidos estos sitios que están claramente  identificados en las redes sino que también puede ser cada una de las personas que están en la red y que pueden proveer contenidos  ya sea a través de grupos de usuarios, correos electrónicos, sitios que pueden instalar, etc.  Lo que se trata de decir es que en el mundo de las utilizaciones de Internet hay muchas personas que quieren entrar.  El proveedor de Internet tiene la facilidad o la posibilidad de saber quién es quién en ese mundo, cada uno tiene una dirección en el mundo virtual de las telecomunicaciones, una  dirección de IP.  Cada vez que se enciende un computador éste tiene una dirección que el propio ISP la puede identificar pero lo que es peor es que en este mundo virtual hay gente que está realizando su actividad por el pago de una remuneración o si no van a la huelga.  En el mundo de los contenidos protegidos por propiedad intelectual lamentablemente estos actores  no tienen ninguna posibilidad de ir a la huelga y de fijar condiciones para que puedan ser consideradas sus prestaciones, que son básicas para que esto se pueda realizar, o sea hay una suerte de contrato de esclavitud, no  pueden dejar de prestar sus servicios y ese es el punto que nos interesa enfatizar en el ámbito de la responsabilidad de los ISP”.

“En el tema de las obras realizadas con  fondos públicos la indicación va en la línea de que estas obras sean libres. - Afecta a los autores que son empleados públicos (ministerios, empresas del Estado, Universidades Públicas).  – Afecta a los autores y artistas que han recibido un encargo para realizar obras para el Estado o las realizan con fondos públicos (Ej: Fondart)  En estos momentos la interpretación es que eso no es así o que solamente serían para aquellos contratos en que el estado específicamente encarga una obra. Sin embargo, si alguno de ustedes ha participado alguna vez en un fondo Fondart, ustedes firman un contrato en el que en definitiva le entregan fondos para poder realizar un trabajo artístico”.

Logros en la Cámara de Diputados:

-Se eliminó la Súper Excepción.  –Se desechó la excepción a artistas visuales.  –Se suprimió la declaración de  “obras libres” a las realizadas por empleados públicos o con fondos públicos.  –Se moderó parcialmente la limitación impuesta a la gestión colectiva.

Indicaciones apoyadas por las sociedades de gestión.  El proyecto ha seguido su trámite en el Senado.  Las sociedades de gestión han obtenido el patrocinio de los senadores Frei, Chadwick, Girardi y Espina, quienes presentaron 52 indicaciones al proyecto de ley, para su perfeccionamiento y corrección de las normas que debilitan la protección.

¿Qué ha pasado en el Senado?

Lo que se ha dicho (tomado del diario de sesiones del Senado)

El Senador Juan Pablo Letelier dice que “las producciones culturales son patrimonio de la humanidad y deben ser de acceso más amplio”.   El Senador Ricardo Núñez dice que “todo bien cultural es  parte de la creación humana. En consecuencia, todo bien cultural forma parte del patrimonio universal”  y la Ministra de Cultura dice que “en el proyecto, uno de sus ejes se centra en excepciones y limitaciones cuyo sentido final es lo que queremos hacer en el conjunto de la sociedad: favorecer el acceso a la cultura y a los bienes culturales”.  El Senador Alejandro Navarro dice que “la protección de los derechos en el siglo XXI no puede ser igual que el siglo XX.  Se debe revisar el dominio de las obras financiadas por  el Fondart”. 

El Senador Andrés Chadwick dice que “los bienes culturales tienen un costo, por lo tanto, ¿el acceso a estos bienes es una carga que debemos imponer a los autores de las obras o al Estado, como buscador o gerente de ese fin legítimo?

El Sr. Santiago Shuster señala que “este es el tema que se está debatiendo en el Senado.  Hay algunas indicaciones que se presentaron por los Senadores Frei, Chadwick, Girardi y Espina, bien transversal,  en que hay propuestas de indicaciones para mejorar el proyecto de ley, no me voy a referir a cada una de estas indicaciones, pero está en la línea de lo que yo les he expuesto anteriormente y solamente quiero señalar que esta es la historia del proyecto de ley”.

Se producen nuevas situaciones no esperadas en el Senado: 

- Se renueva la Súper Excepción, impulsada por el gobierno, a pesar de que había sido rechazada en la Cámara de Diputados.

- Se incorpora el concepto de “Uso Justo” como excepción general al derecho de autor.

- Se renueva  la declaración de obras “libres”,  cuando se trata de obras realizadas por funcionarios públicos o encargadas por el Estado.

- Se exige al autor víctima de una infracción que acredite que el uso ilegitimo ha tenido una finalidad lucrativa.  En caso contrario, no hay infracción.

- Se reponen indicaciones que liberan de toda responsabilidad a ISP.

- Se renuevan y amplían las excepciones a las obras literarias

- Se deroga la disposición que establece la irrenunciabilidad de los derechos de autor y conexos,  hay una norma protectora tal como en el derecho del trabajo se protege a los trabajadores que aunque digan que renuncian a sus imposiciones esos derechos se mantienen como normas de orden público en este caso se deroga esta norma que viene del año 70. 

- Se exceptúan los derechos de comunicación pública a “locales pequeños” y a los “recintos de atención al público”.  

Luego viene una lista de limitaciones que hemos resumido:

- Se promueve el conflicto:  cualquier usuario que lo desee puede llevar a la sociedad a un tribunal arbitral.

- Prueba diabólica: obliga a las sociedades de gestión a probar el uso efectivo  de cada obra, incluso en aquellos casos en que el usuario no remite planilla.  (reporte de uso de las obras utilizadas). 

- Se amplía la posibilidad de litigar en contra de la gestión colectiva, agregando  a la discusión de las tarifas otros temas absolutamente anexos.

- Permite alargar los procesos en beneficio del usuario: concede recursos a los usuarios para que puedan interponer recursos judiciales que alarguen el proceso (peritaje). 

- Permite a los usuarios dejar de pagar la tarifa mientras dure el juicio: al revés de lo que se señaló originalmente en el proyecto, ahora los usuarios dejarían de pagar mientras dure el proceso. 

“Todas estas son indicaciones que pueden que no prosperen pero que pueden tener consecuencias muy nefastas en el sentido de que esto era una verdadera conquista de la comunidad de autores y artistas que ha permitido una cantidad de reivindicaciones y de obtención de beneficio social, asistencial, etc. que se veía amenazado, pero fundamentalmente el de la administración de sus derechos”.

Conclusiones:

Lo que estamos  pidiendo como sociedad de gestión es:

- El cumplimiento de las promesas iniciales del gobierno.

- Impedir a toda costa que se debilite la gestión colectiva.

- Evitar la aprobación de la “Súper Excepción”.

- Promover que el acceso a la cultura no se realice a costa de los derechos de los autores.

- Involucrar a los ISP en sus responsabilidades con los autores en las transferencias de obras a través de Internet.

- Defender los derechos básicos de escritores, compositores, intérpretes musicales, artistas visuales, dramaturgos, actores y cineastas.

-  Velar por el reconocimiento de los creadores, en su dignidad y en su trascendencia para nuestro país.

El Sr. Schuster finaliza diciendo que “este tema es algo muy contingente que afecta a la comunidad de autores y artistas y tiene también una proyección hacia el futuro que es necesario revisar, atender e informarse en los mejores términos posible”.

ˆ Arriba